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    設計—施工聯合體承包工程總承包項目法律問題淺析(下)

    閱讀次數:28    時間:2018-09-28

    問題六:設計-施工聯合體模式下履約保函如何開具?

    國家發展改革委員會等九部委2012版《標準設計施工招標文件》中提到“聯合體中標的,其履約擔保由聯合體各方或者聯合體中牽頭人的名義提交”,從聯合體各方責任及合理分擔保函風險的角度而言,除招標文件或合同特別約定外,保函開具可以考慮以下方案:

    1. 聯合體成員按照各自的分工內相應合同份額開具相應的保函;

    2. 聯合體成員以聯合體名義共同按照總承包合同金額向業主開具保函,聯合體成員之間可根據各自分工內相應的合同份額彼此提供反擔保;

    3. 由聯合體牽頭人提供保函,聯合體其他成員方再向牽頭人就其分工內相應的合同份額提供反擔保。

    需要注意的是,如果工程總承包招標文件或合同明確要求牽頭人提供保函,未經合同變更的情況下,實際履行過程中由聯合體其他成員方提供的,業主可能會追究聯合體牽頭人未按約出具保函的違約責任。

    問題七:設計-施工聯合體模式下業主付款給誰?

    設計-施工聯合體共同與業主簽訂工程總承包合同下,業主應按照合同約定付款,約定付款程序取決于項目的商業安排通常有以下幾種:

    1. 業主直接將合同款項支付給聯合體牽頭人

    該模式下業主對于工程款的支付審批義務相對較輕,業主僅需要與聯合體牽頭人對接有關付款審批程序,款項支付到聯合體牽頭人即視為對聯合體的付款義務完成,避免了業主卷入聯合體內部款項爭議的風險。

    2. 業主分別支付各聯合體成員工作范圍內相應款項

    該種支付模式是目前設計-施工聯合體承接工程總承包項目較為常見的一種模式。該種操作模式省卻了聯合體成員內部之間的付款程序,但增加了業主對工程總承包合同價款的審查任務,業主在支付合同款時,需對不同聯合體成員方的設計費、建安工程費、設備款等區分審核。

    這種付款模式下可能面臨的另一個難題是對聯合體之間合理化建議或設計優化節省的費用應如何分配。工程總承包單位通常在限額設計的原則下,積極通過設計優化來實現其合同利潤,但是這一設計優化產生的利益在聯合體設計方和施工方之間如何分配,是聯合體成員內部的自由約定,工程總承包合同中通常不會提及,而如果業主承擔分別向聯合體成員方付款的責任,那么針對這一款項如何分配將不得不考慮。

    3. 設計-施工聯合體設立共管賬戶接收工程總承包合同價款

    實踐中還有一種業主付款方式,是由聯合體成員共同設立項目收款的專用銀行賬戶,聯合體成員對該賬戶內的資金共同進行管理。

    該種方案下,賬戶內資金需要得到聯合體成員共同確認并按照銀行規定的程序支出,賬戶內資金安全及專用性得到了較高程度的保障,但用款手續的復雜性同時也增加了管理成本。

    問題八:設計-施工聯合體收款后發票如何開具?

    增值稅的稅收監管中,為避免虛開增值稅發票的風險,應注意服務流、合同流、資金流、發票流“四流一致”。由此,聯合體作為工程總承包商時,發票及相關稅賦風險需要注意:

    1. 設計-施工聯合體可以在現有增值稅法律環境下合理進行稅務籌劃,控制稅賦風險。合同內容列明設計、采購、施工不同應稅行為的合同服務或采購或工程范圍;合同價格條款列明設計費、設備采購費、建安工程費等對應的各自的不含稅價格、增值稅稅率和稅額、含稅價格;合同支付條款對應設計費、設備采購費、建安工程費分開設置支付條件、增值稅發票的種類、稅率、開票時間等。

    2. 工程總承包項下的設計、采購、施工對應的增值稅稅率分別為6%、16%、10%,實踐中存在聯合體牽頭人(如施工單位)收取全部合同價款但無法開具不同應稅行為的發票的情況,因此稅收征管及發票管理相關內容應在確定聯合體付款流程時一并考慮,避免無法開出不同稅率發票從而導致稅賦增加的風險。

    3. 在合同價款全部由聯合體牽頭人接收的情況下,聯合體牽頭人轉付其他成員方款項時,為取得款項相對應的發票,有時會與聯合體其他成員方簽訂分包合同,需要注意的是,聯合體成員內部付款應依據聯合體分工協議而非分包合同的形式,以免導致聯合體另一方因《建筑法》“禁止二次分包”的限制,導致再專業分包無效的風險。

    問題九:設計-施工聯合體之間如何實現設計施工融合?

    工程總承包的核心在于促進設計施工的融合提高建設效率和進行成本控制,筆者認為要發揮設計施工聯合體的優勢,主要從以下方面入手:

    1. 鼓勵設計-施工聯合體自行完成施工圖設計和主體結構的施工。

    2. 聯合體施工方提前介入設計工作,共同勘察現場,對設計方案的可施工性提出合理化建議,以減少過程中的設計變更。

    3. 設計過程中應結合項目特征及工程總承包模式分階段審圖分階段施工的優勢,做好項目分階段設計、施工、設備采購的科學、有序交叉融合。

    4. 結合施工過程中的設計深化,設計與施工聯合體應通過進一步協同努力,充分發揮設計優化的積極性,發揮工程總承包模式的優勢。

    5. 聯合體設計方要加大施工階段的設計配合和技術指導,在危險性較大分部分項工程施工、隱蔽工程驗收、竣工驗收等重要環節駐場指導和配合聯合體施工方的工作,保障工程質量安全。

    問題十:設計-施工聯合體下的質量安全責任是什么?

    設計與施工聯合體實施工程總承包項目的質量安全責任的復雜性在于,聯合體成員作為工程總承包商的同時又分別是工程的設計單位或施工單位,其責任范圍更大:

    1. 聯合體成員方實施其分工范圍內的設計或施工任務時,依據《建筑法》《建設工程質量管理條例》《建設工程安全生產管理條例》等法律法規,承擔其作為設計單位或施工單位的質量安全法律責任。

    2. 聯合體成員方作為工程總承包商依據《建筑法》《安全生產法》等法律法規,共同承擔質量安全責任,分包的不免除總承包商的質量安全責任。

    3.《工程總承包管理辦法》規定:工程總承包單位和工程總承包項目經理在設計、施工活動中有違法違規行為的,按照法律法規對設計、施工單位及其項目負責人相同違法違規行為的規定追究責任。

    聯合體下的質量安全責任從法律責任類型上可以分為刑事、行政和民事責任。聯合體內部民事責任的分擔可以通過聯合體分工協議進行約定,刑事責任和行政處罰源自法定,雖不能通過聯合體內部的約定而劃分或轉移,但仍然可以在聯合體內部約定與行政或刑事處罰相關聯的特殊違約責任,進而管控聯合體模式的質量安全風險。

     來源: 中國建設報

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